Todo fallo es político

Esta es una brevísima historia jurisprudencial de la Corte. No sondea sus conciliábulos, los juegos de TEG internos y externos, los dramatis personae. Todo ello es importante, fascinante y para nada anecdótico, sino la savia misma de la forma en que se toman decisiones. Pero aquí el punto de vista es de caja negra, para tratar de entender cómo se integró (y desintegró) y qué fue lo que falló (en) ese tribunal en los últimos veinte años.

Hubo una vez, no hace mucho, una “ola verde”, una cierta primavera de la Corte Suprema, que apareció justo después de un oscuro invierno.

Enrique Petracchi (1935-2014) estuvo en la Presidencia de la Corte dos veces, y en las dos le tocó estar en el ojo de la tormenta. La primera vez fue en 1989-90, antes de la ampliación del tribunal de cinco a nueve miembros, lo que le permitió a Menem contar con una “mayoría automática” presta a fallar a favor de los intereses del gobierno en casos controversiales. La segunda fue en el acto de salida de esa Corte ampliada, en una presidencia que también puede verse como el kilómetro cero de la reconstrucción institucional, moral y jurídica de la Corte: con los ecos del “que se vayan todos” de 2001 todavía resonando, su reputación era tan negativa que fraguó el consenso social y político para que se activaran procesos depurativos (por destitución o renuncia).

La Corte se refundó en dos movimientos escénicos entre 2003 y 2005: uno de seis salidas (Nazareno, López, Vázquez y Belluscio renunciaron, a la vez que el Congreso destituyó en sendos juicios políticos primero a Moliné O´Connor y luego a Boggiano) y otro de cuatro incorporaciones (en orden de aparición: Zaffaroni, Highton de Nolasco, Lorenzetti y Argibay, en estricta paridad en el excel de penalistas / civilistas, varones / mujeres). 

Uno de los nuevos (el más joven de ellos, Lorenzetti) sería el presidente de la Corte, y repetiría ese cargo (por elección de sus compañeros) tres veces más, ocupándolo entonces desde 2007 hasta 2018.

Ante este déficit numérico (quedaban siete, pero la integración legal seguía siendo de nueve jueces, producto de la ampliación de Menem en 1990) durante un tiempo el gobierno de Néstor Kirchner dudó entre nominar a dos jueces faltantes o reducir el número de miembros. La decisión fue reducirlo, pero a cinco -el “número histórico”-, sin alterar la designación de quienes estaban en funciones. }

Con ello, esa Corte de los Siete quedaría sin cambio alguno hasta el fallecimiento de Carmen Argibay, el 10 de mayo de 2014. Fue la Corte más larga de la historia porque nunca, en el siglo y medio de su vida institucional, había existido un período tan extenso sin cambios en su composición. 

Los fallos tienen texto y contexto. La ola verde tal vez fue económica y política antes que jurídica. En épocas de “superávits gemelos” hubo una justicia que en un momento puntual (por una vez, finalmente) pasó página de los temas de emergencia económica y abrió espacio para una agenda más amplia de discusión y tutela de derechos. Esto también maridó con una sociedad cuya salida de la crisis abrigó ideas vagamente progresistas, y con gobiernos que orbitaban en ese espectro. En una entrevista para una revista académica decía Petracchi en 1989: “Se dice que los jueces no son políticos, pero, ¡cómo no van a ser políticos!, son políticos les guste o no. A lo sumo, les va a pasar lo que al cangrejo, que es crustáceo, pero no lo sabe”. La Corte, que es también parte del gobierno en sentido amplio, no fue ajena a esa otra ola y fue también parte del mar.

Más allá de esta imagen aérea, veamos postales de este arco tomadas al ras del piso judicial, haciendo una antología posible de fallos destacados de 2003 a 2023.

Luego de una ola flexibilizadora que fue legitimada en las instancias judiciales, la Corte generó un hito mayúsculo para el derecho laboral pro operario en la primavera de 2004 con los fallos Aquino y Vizzoti, que declaraban la inconstitucionalidad de normas que imponían “cepos” indemnizatorios. “El hombre no debe ser objeto de mercado alguno” -decía Aquino- “sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común”.

En el fallo Rossi, de 2009, aplicó la tutela sindical a representantes de sindicatos sin personería gremial. Algunos años más tarde puso el foco sobre el despido discriminatorio, estableciendo un sistema que evitaba la frustrante imposibilidad probatoria por parte del trabajador (Pellicori de 2011), algo muy relevante para el despido en casos de conflicto gremial (Alvarez c. Cencosud de 2010).

Frente a una tradición regresiva en materia previsional, la Corte abrió el grifo de demandas por actualización de jubilaciones al interpretar como un mandato exigible la idea de “movilidad”  del art. 14 bis de la Constitución, en el binomio Badaro I de 2006 y Badaro II de 2007. La ola verde previsional de Badaro generó una marea de litigios previsionales, que escalaría en volumen por la práctica estatal de apelar juicios perdidos con el único fin de dilatar su pago.

Hubo fallos trascendentales para posibilitar la reapertura de procesos de investigación por delitos de lesa humanidad contra jerarcas de la dictadura militar (Simón de 2005, nulidad de leyes de obediencia debida y punto final; Mazzeo, 2007 nulidad de indultos, mismo resultado en los emblemáticos nombres Videla y Massera de 2010).

En Beatriz Mendoza de 2006 la Corte se involucró en la contaminación del río Matanza-Riachuelo, un tema ambiental muy visible y con un largo historial de fracasos. Apelando al promisorio sistema de “audiencias públicas” y actuando fuera de las zonas de confort del expediente escrito, la Corte se animó a pensar causas en clave estructural. Y yendo más allá de las inconstitucionalidades de gabinete, intervendrá para activar un proceso de ejecución de medidas y obras públicas para la recomposición ambiental de la cuenca.

Esa línea sería seguida con matices: prohibiciones de no innovar en materia de desmontes (Dino Salas, 2008), el rechazo al planteo de inconstitucionalidad de la regulación de glaciares pedido por la minera Barrick Gold en 2012 y en 2019 o la mención al “derecho al agua” (en el caso de Kersich de 2014, y en el reencuadre ambiental dado en 2017 al viejo conflicto entre La Pampa vs. Mendoza por el río Atuel.

En la misma escala mayorista abordó la situación de hacinamiento en cárceles de la provincia de Buenos Aires en una causa iniciada por el CELS en 2005. El tema le permitió poner el foco en prácticas sistemáticas de encarcelamiento sin condena como parte necesaria del problema a corregir.

Si en esa causa (Verbitsky-CELS) encontró una lógica de habeas corpus colectivo, el modo mayorista fue amplificado cuando hizo nacer un nuevo amparo, el amparo colectivo, en la causa Halabi de 2009, en donde aprovechó para dictar valiosas ideas sobre intimidad personal: la inconstitucionalidad de una “ley antiespía” que implicaba mantener registros de todas las comunicaciones telefónicas sin orden judicial. Un fallo posterior, de 2012, intentaría regular el grifo de intervenciones telefónicas, al fijar pautas estrictas para su autorización judicial  (Quaranta).

Cuando nos digan que la Justicia es un poder monocromáticamente conservador y regresivo, es bueno recordar que estos fallos existieron ayer nomás y siguen formando parte del capital de jurisprudencia de la Corte Suprema. Y también explicar que irrumpieron como una novedad: el signo de esta etapa combina tendencias “correctivas” de jurisprudencia anterior con tendencias “creativas” no solo por la adopción de criterios jurisprudenciales novedosos -resistidos e incomprensibles para el constitucionalismo conservador-, sino también por la incursión en temáticas nuevas, y por las innovaciones “remediales” en fallos exhortativos y estructurales.

Así, por ejemplo, hay otras postales para destacar:

Temas siempre cuestionados de derecho procesal penal fueron finalmente resueltos por la Corte, que estableció que todo recurso debe hacer una revisión exhaustiva de la sentencia condenatoria (Casal de 2005), que no puede haber condena sin acusación fiscal (Mostaccio de 2004), y que si un funcionario intervino en la instrucción no puede luego actuar como juzgador (Llerena de 2005).

En formato discontinuo, la Corte evaluó y revirtió casos de condenas problemáticamente investigadas y juzgadas (Fernando Carrera, caso de 2012 y 2016, Rojas, Jara y Vázquez de 2019) remarcando la idea básica de presunción de inocencia.

Esa idea garantista también la llevó a volver a la jurisprudencia de la Corte alfonsinista al declarar la inconstitucionalidad de la tenencia de estupefacientes para consumo personal, en el fallo Arriola de 2009.

Ideas de dignidad y autodeterminación circulan en fallos que reconocieron la objeción de conciencia para negarse a recibir transfusiones de sangre por motivos religiosos (Albarracini Nieves de 2012) y a la consideración de directivas anticipadas para asegurar la “muerte digna” (el caso de Marcelo Díaz, resuelto en 2015).

En otra reversión de fallos noventistas, la Corte hizo lugar a un planteo que objetaba la arbitrariedad en la distribución de la pauta oficial a medios (Editorial Río Negro de 2007, Editorial Perfil de 2011). Esa línea de fallos se alinea con otros que hablan de derecho a la información pública, como ADC c. PAMI (publicidad, 2012), Giustiniani (Contrato Chevrón-YPF, 2015), Savoia (inconstitucionalidad de leyes “secretas”, 2019), CIPPEC c. Ministerio de Desarrollo Social (2014).

Aparecen por primera vez en el repertorio de jurisprudencia de la Corte los derechos de pueblos originarios. En la sola carátula se advierte de actores que acudieron a la Corte en recursos que prosperaron: Comunidad Eben Ezer de Salta (2008), Comunidad Indígena Toba La Primavera – Navogoh de Formosa (2015). En Confederación Indígena del Neuquén de 2014, la Corte fijó pautas para la inscripción y registro de comunidades. En Pilquiman, del mismo año, habló del derecho de consulta de las comunidades indígenas.

También se saldó una vieja discusión interpretativa del Código Penal que definió los alcances del aborto no punible para casos de violación en un fallo de 2012, F.A.L., en la que (otra vez yendo más allá de “lo particular”) ordenó fijar protocolos al respecto a las provincias para efectivizar su acceso. La doctrina de este fallo abriría el camino para la ley que en 2021 se sancionó regulando los supuestos de Interrupción Voluntaria del Embarazo, que literalmente tiene sus cimientos jurídicos en lo fallado diez años antes.

Otro fallo de 2012 puso en la mesa un derecho literalmente escrito en la Constitución en su art. 14 bis pero históricamente imaginado como programático y no operativo (caracterización que relega a los derechos económicos y sociales a un rol testimonial). Hablamos de Q.C., la demanda del derecho a la vivienda presentado por una persona en situación de calle contra la CABA. La Corte escuchó el caso en audiencias, auscultó problemas de subejecución presupuestaria y de gasto ineficiente (más que de falta de recursos en la próspera metrópolis) y determinó (desde luego, sin “socializar” la respuesta) que la peticionante tenía derecho a una solución habitacional y el Estado el deber de asegurar la máxima satisfacción posible del derecho con sujeción a un control de razonabilidad.

Si miramos en retrospectiva los fallos del inventario anterior rápidamente veríamos dos cosas que agrietan la narrativa. La primera clave es la asimetría cronológica: la gran mayoría fueron resueltos en la primera mitad del período veinteañal, que tuvo su cenit en su ecuador: el 2012 de F.A.L y Q.C.

Debemos anotar también que más veces que las esperables sus exhortos fueron pases al vacío de la política por diversas razones que exceden a la Corte: el saneamiento del Riachuelo tuvo un viaje accidentado (aunque se creó el organismo de cuenca ACUMAR y se realizaron muchas obras). La deplorable (e inhumana) situación carcelaria no mejoró sustancialmente. El invento procesal del “amparo colectivo”, que daría toda una nueva impronta a las acciones de clase, fue sostenido a pulso de acordadas de la Corte, pero no tuvo regulación del Congreso Nacional. En parte por su contorsionismo argumentativo, Arriola quedó como una jurisprudencia que no modificó en mucho una práctica que pone un intenso foco en la criminalización del menudeo (todo ello sin efectos advertibles en la lucha contra el narcotráfico).

La parte más impactante del concepto “reflujo” fue la aplicación del 2x1 a delitos de lesa humanidad, que no problematizaba los juicios pero tenía un efecto devaluatorio en las penas asignadas: la conmoción de Muiña de 2017, rápidamente revertida por Rufino Batalla de 2018. 

El hecho de que el entuerto se haya saldado con una ley “interpretativa” del Congreso nos muestra un singular episodio de diálogo de poderes, accidentado pero revelador de que no hay “última palabra” en boca de la Corte si hay un extendido consenso como el que alumbró la ley 27.362.

Algunos fallos garantistas quedaron como golondrinas sin veranos: permanecen en el stock jurisprudencial y son enseñados a los estudiantes de Derecho, pero los tribunales no siempre los aplican, los poderes exhortados los eluden, y a veces hacen bien porque la Corte misma deja en pausa su continuidad, pierde su entusiasmo, y no aparecen en sus nuevas temporadas. Por eso, la ironía es que no se puede inventariar de modo fidedigno el lado de la sombra, porque sería como hacer una partitura de silencios.

A la vez, aquella promisoria idea de escuchar casos “en vivo” quedó como una excepción que -lejos de explorar con entusiasmo- el tribunal fue administrando con mucho retaceo. En los quince años que van de 2008 a 2022 hubo sólo 40 audiencias públicas, un dato que viene a cuento para mostrar un tribunal que no valoró demasiado la utilidad de aquel resquicio de apertura que había generado.

La ola verde se fue en fade con el fin de la Corte de los siete. En 2014, en el curso de un año el tribunal dejó de contar con tres jueces: dos de ellos por fallecimiento (Argibay y Petracchi) y el restante por renuncia (Zaffaroni, ateniéndose a la cláusula que fijaba el tope de 75 años). Fayt los seguiría enseguida, saliendo por renuncia en diciembre de 2015. Así, la Corte llegó a funcionar en su mínima versión de tres miembros, hasta que en 2016 (luego de una nominación por decreto que quedó en grado de tentativa y se rubricó finalmente vía Senado) se incorporaron al tribunal Carlos Rosenkrantz y Horacio Rosatti, nueva integración que duraría algunos años hasta la renuncia de Elena Highton.

Desde su salida, en noviembre de 2021, el tribunal volvió a estar incompleto y quedó monogénero.

La Corte fue deferente o empática con muchas preocupaciones gubernamentales. Lo vimos desde el principio con “Bustos”, el fallo de 2004 que fue instrumental para desactivar la bomba de amparos contra el corralito, estableciendo un parche de pesificación indexada como solución de compromiso.

Párrafo aparte merece el megajuicio de Clarín contra la Ley de Medios. En un fallo de 2013 que se puede contar como 6-1 (constitucionalidad de las restricciones en abstracto) o 4-3 (su aplicabilidad a la “parte actora”) el planteo del Grupo no prosperó finalmente. En el camino quedaron varias cautelares levantadas y sostenidas por la Corte: la parte actora no ganó el juicio, pero ganó tiempo. La audiencia fue un bombazo de rating y mostró una Corte aguda y suspicaz de los planteos, argumentos y datos de las partes. Caras largas, frases hechas, titubeos y escenas de alta y baja esgrima verbal. 

En el segundo tiempo vemos una Corte que va asumiendo la agenda alternativa de umpire (árbitro) de la separación de poderes. En algún momento del viaje, la relación se tornó hostil en el marco de las medidas de “democratización de la justicia” impulsadas por el Ejecutivo nacional en 2013, un eje discursivo variopinto pero que puso ciertamente a la Corte a la defensiva narrativa, y cuya viga maestra se saldó en Rizzo, con la expeditiva inconstitucionalidad de la elección popular de consejeros de la magistratura.

Al activarse ese modo umpire, durante el gobierno de Mauricio Macri buscó leer/estigmatizar a la Corte elenco 2017 bajo la etiqueta de una “mayoría peronista”, que se cifraba en la tríada Rosatti-Maqueda-Lorenzetti. Lo cierto es que más allá de un traspié en el fallo CEPIS de 2017 -que invalidó aumentos de tarifas dispuestos sin audiencias públicas- no se abrieron otros frentes de conflicto judicial en políticas sensibles al gobierno.

Pausa aquí para contexto y reflexión: todo tribunal argentino tuvo como divisa una “autorrestricción”, que es en parte prudencia de estadistas, en parte conciencia de sus limitadas credenciales democráticas y técnicas para bloquear una política gubernamental, y que también en algunos casos es casi pleitesía y subordinación. 

Los que reclaman eso como principio deberán pensar si eso es lo que queremos de una Corte o no. Más allá de la teoría, el zigzag es claro en la arena política: la simpatía por el activismo y el contralor se incrementan cuando el controlado es otro.

Reflejos de esa tendencia incluso llegan a la etapa actual con la resolución deferente de la Corte a propósito del requerimiento del Senado de celebrar sesiones virtuales (en Fernández de Kirchner, de abril de 2020) y de un rol de amplia flexibilidad inicial en el litigio más emblemático en que se cuestionaba el dictado y ejercicio de atribuciones de restricción de la circulación en el contexto de pandemia, marcando un sistema de dos tiempos, deferencia inicial, matizada por el anuncio de un “creciente rigor” en la evaluación de las restricciones (Lee c. Formosa de 2020).

Todo esto nos obliga a recordar el elefante en la habitación: el sistema político ha naturalizado el DNU como una vía alternativa y equivalente para legislar. La Corte va dosificando con cautela sus fallos anulatorios al respecto y en ellos pregona su doctrina restrictiva, pero ello no implicó una clara disuasión para legislar por esa vía constitucionalmente excepcional. Todos los gobiernos se beneficiaron de ello y como ejemplo a la vista tenemos la importante reforma a la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual que, luego del gran proceso de debate que llevó su aprobación, definición legislativa y discusión judicial, terminó cambiando de un día para otro por el DNU 267 de 2015.

Lo cierto es que la Corte puede evitar meterse en línea de colisión con la política: puede danzar siendo deferente al gobierno, minimalista en sus advertencias, o evasivo en sus intervenciones, a la vez que puede hacer lo contrario: decidir vestirse de VAR y tirar líneas geométricas de offside y nulificación gracias a la selectividad que tiene para decidir qué casos quiere decidir, y cuándo los decide. 

Alguna vez Fayt hablaba (nunca supimos bien si era jactancia o lamentación) de la “cronoterapia” de la Corte. La Corte dosifica los tiempos y genera un multiverso donde una causa puede vegetar por años sin resolución y en otras tener tratamiento super express. Las diversas generaciones de leyes de reforma del Consejo de la Magistratura y sus litigios asociados lo atestiguan. El 24 de mayo de 2013 se promulgó la ley que dispuso una integración por elección popular de sus miembros (incluyendo los de los estamentos técnicos) y la Corte salió al cruce con velocidad ultrasónica para sus tiempos: el 17 de junio declaró la inconstitucionalidad de esa reforma. Pero ya había comenzado a circular por tribunales el juicio contra la reforma anterior del Consejo (la de 2006), que llegaría a la Corte en 2015, y que vegetó durante años sin resolución hasta que fue fallada en diciembre de 2021. A la procrastinación siguió la prisa: la Corte le daría al Congreso un plazo de 120 días para transformar una nueva ley. Los cronoterapeutas tienen tiempos insondables… y muy aptos para el muñequeo oportunista. Incluso una buena decisión podrá ser reprochada por el destiempo.

El otro caso que lo ilustra (y de sensibles efectos “macro” para las finanzas públicas) es la demanda de coparticipación de varias provincias que reclamaban el porcentaje que les había sido detraído para financiar la pérdida de aportes de la ANSES producto de la privatización del sistema previsional en los noventas. La reestatización posterior privaba de causa a esa detracción, y ese reclamo de provincias fue atentamente oído por la Corte en una audiencia pública de 2010. 

La resolución llegaría calculadamente en noviembre de 2015, en esa zona del calendario donde había un presidente electo no asumido que lidiaría con el gasto a reponer y una administración saliente que no tenía que proyectar nada al respecto.  Esa decisión fue correcta, pero el timing no fue casual.

Debajo de los reflujos y del barro hay perlas. La Corte de 1999 había invalidado en Fayt el límite temporal de 75 años que la constituyente había impuesto a jueces federales; la de 2017 lo pensó mejor y en Schiffrin dijo que esa cláusula no estaba fuera del recipiente de cosas que se podían reformar. El síntoma es menos importante que el efecto implícito: con ello quedaron convalidadas muchas reformas positivas en 1994 cuya legitimidad podía ponerse en cuestión.

Todavía en su etapa final encontraríamos fallos empáticos y constructivos sobre derechos: un asordinado grito por la laicidad educativa en Castillo de 2017 (contra la educación religiosa obligatoria en Salta), el fallo a favor de la “Revista Barcelona” en el que estaba en discusión la sátira política como parte de la libertad de expresión (Pando de Mercado, de 2020) o el fallo de las guarderías para el personal de grandes empresas por las que en estos días reclama la UIA (Etcheverry de 2021).

Más allá de casos puntuales, la última novedad estructural de la Corte en su segundo tiempo fue una puesta en valor de “la otra” división de poderes: la vertical, la que se da en las coordenadas federales, y su saldo fue la puesta en valor de potestades provinciales y municipales. 

Tres fallos importantes de 2021 (poco visibilizados) a favor de provincias y municipios en litigios cuando se cuestionaba la injerencia local en materias federales: en un arco que toma en cuenta las restricciones comerciales como la del “feriado dominical” para supermercados (Shi c. Arroyito de 2021) o la exclusión de la titularidad de farmacias a sociedades anónimas (Farmacity c. Provincia de Buenos Aires, del mismo año), y la objeción de tasas municipales (el caso de Esso c. Municipalidad de Quilmes y que contó con una presentación conjunta de 40 intendentes del justicialismo y del cambiemismo a favor del municipio demandado).

Este empoderamiento competencial tiene su “pata financiera” con los aludidos reclamos de coparticipación provincial, que también tuvieron sus parientes comunales, con los reclamos de municipios contra sus provincias (casos de la Capital de La Rioja en 2014, por falta de ley local, y del Municipio de La Banda contra Santiago del Estero, en 2018, por falta de actualización del coeficiente legal de reparto). En esa línea se inscribe el reclamo de la CABA y la cautelar que a su favor despachó la Corte a fines de 2022, ciertamente con una muy poco esmerada motivación para justificar el “cuanto” que asigna allí a la actora.

La ola verde primaveral cosechó tanto elogios como críticas de los juristas conservadores por su doctrina arborescente y floral. En su contraola vino la temporada de podas: el tribunal fue pródigo en encender luces amarillas evasivas, “tiempistas” o minimalistas, a la vez que ensaya con la vocación de trazar “líneas rojas”, de prohibición y anulación, apareciendo como un contrapoder a veces diferido y a veces prestísimo. Se la podrá mirar como una leyenda rosa de rectitud acosada y resiliente o como una leyenda negra antiderechos y antigobiernos, y se podrá con ello hacer parábolas de huevos y de gallinas en el pedigrí de culpas, pero el límite de la narrativa es la realidad efectiva: no hay una gran reputación de la Justicia en general y tampoco de esta Corte, que nos muestra un rostro otoñal, muchas hojas tiradas en el piso, y un ramo de flores marchitas de buen derecho.

21/03/23.