El fallo de la Corte que niega la aplicación del 2x1 a represores inicia una nueva etapa en el máximo tribunal. Quedan definidos tres bloques: Lorenzetti y Maqueda, por un lado, Rosatti y Highton, por otro, y el presidente Rosenkrantz en soledad. Son tres bloques con discrepancias claras acerca de cuánto influye la letra de la Constitución, las interpretaciones y valoraciones personales de cada juez y el peso de la voluntad popular expresada en el Congreso de la Nación y en la calle.



Las razones que justifican las decisiones de los jueces importan, e importan mucho, tanto como la decisión que se toma. Es por eso que, además de atender a la resolución que acaba de adoptar la Corte Suprema en el caso Batalla y el beneficio del 2×1 debemos detenernos en los fundamentos de cada voto particular de los miembros del Tribunal. Allí se juega mucho más que el caso de Batalla.

 

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, por cuatro votos a uno, acaba de establecer que el beneficio que reducía las condenas penales cuando se aplicaran a responsables de delitos que hubieran atravesado parte del proceso bajo el régimen de prisión preventiva, según lo dispuesto por la Ley 24.390 –conocida como ley del 2×1–, no debe aplicarse a aquellas personas condenadas por haber cometido crímenes de lesa humanidad. Este fallo revierte lo decidido por el mismo tribunal en mayo de 2017 cuando tomó una decisión controvertida conocida como Caso Muiña[1]. En aquella oportunidad, tres de los cinco jueces del Tribunal, Carlos Rosenkrantz, Horacio Rosatti y Elena Highton, entendieron que, en virtud del principio de igualdad ante la ley (artículo 16 de la Constitución Nacional) y del principio de ley más benigna (artículo 2 del Código Penal), el beneficio de reducción de condena debía aplicarse a todos los condenados bajo su vigencia sin hacer distinción alguna, tanto a quienes hayan cometido delitos comunes como a aquellos perpetradores de crímenes de lesa humanidad. Los jueces Ricardo Lorenzetti y Juan Carlos Maqueda votaron en disidencia: escribieron que otorgar ese beneficio a una persona condenada por un delito de lesa humanidad resultaba contrario a la Constitución, a los tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por Argentina y a la propia jurisprudencia de la Corte.

 

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Ilustraciones: Sebastián Angresano. 

 

El fallo fue la motivación de una manifestación popular que convocó a cientos de miles de personas que se congregaron en la Plaza de Mayo para expresar su rechazo a la sentencia. Casi al mismo tiempo y en tan solo 24 horas, las dos Cámaras del Congreso aprobaron una ley “interpretativa” de la ley del 2×1 que limitaba el alcance del beneficio solo a los responsables de haber cometido delitos comunes.

 

En el caso Batalla, los jueces Rosatti y Highton se pronunciaron esta vez por la aplicación diferenciada del beneficio del 2×1, negándoselo a aquellos que cometieron crímenes de lesa humanidad. Sus votos se sumaron a los de los disidentes en Muiña y así la Corte Suprema decidió ahora por una mayoría de cuatro votos revertir su decisión del 2017.

 

El cambio de voto del Juez Rosatti era previsible por las señales que deslizó en su opinión de aquel año. La opinión disidente y solitaria de Rosenkrantz, manteniendo su postura anterior, también era de anticipar. Sin embargo, la posición de Rosatti, a la que se suma Highton, pese a coincidir en lo resolutivo, no es igual a la de Lorenzetti y Maqueda en sus fundamentos. Entre lo expresado en los dos fallos, Muiña y Batalla, y las posiciones de los tres grupos de jueces – Lorenzetti y Maqueda, por un lado, Rosatti y Highton, por otro, y, finalmente, Rosenkrantz – la Corte exhibe las diferencias que sus miembros tienen respecto de lo que debe hacer un juez cuando aplica la Constitución Nacional. Estas discrepancias, usuales en los tribunales constitucionales, en verdad refieren a diferentes visiones acerca de cómo interpretar nuestra norma fundamental y permite anticipar futuras posturas.

 

El Juez como árbitro y los casos “fáciles”

 

Un año y medio después de decidido el caso Muiña, Rosenkrantz, recién ungido como presidente de la Corte, fue consultado por un periodista acerca de cómo lo había afectado la reacción popular a su decisión. Respondió: “Cuando uno decide un caso difícil lo tiene que hacer mirando solo los hechos del caso y las normas aplicables. Elizondo echó a Zidane en el Mundial de 2006 porque le había pegado un cabezazo a un rival. No le importó que fuera el capitán de Francia, ni su último partido, ni la final del Mundial. Lo mismo debe hacer un juez. El 2×1 era un caso fácil en términos de interpretación constitucional y lo decidí sin mirar la tribuna”[2].

 

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Luego de escuchar la respuesta del magistrado, el periodista le preguntó si creía que un juez puede aislarse tanto de la opinión de la mayoría de la gente, en referencia al rechazo de un amplio sector de la población y de ambas Cámaras del Congreso a esa decisión que lo tiene como autor privilegiado. Respondió: Rosenkrantz: “Hay dos tipos de jueces. Los que quieren determinados estados de cosas para los que el derecho y sus tradiciones de interpretación son obstáculos que hay que salvar. Y los que solo creen que deben juzgar a la luz del derecho y las tradiciones de interpretación. Estos últimos, entre los que me incluyo, creen que la responsabilidad de cambiar el estado de cosas es de los órganos representativos de la voluntad popular”, concluyendo, sin embargo, que “debemos recordar que los jueces somos los garantes de que los demás poderes no tomen decisiones inconstitucionales”.

 

Estas dos últimas afirmaciones, así presentadas, podrían ser contradictorias, pues la primera expresa una posición fuertemente deferente hacia el poder político, y la última se pronuncia a favor de la responsabilidad de limitar a ese poder político. La deferencia y el control no son posiciones completamente consistentes, o al menos habría que matizarlas cuidadosamente para que lo sean. Eso es lo que trata de hacer Rosenkrantz en el caso Batalla. De hecho, el voto del Juez Rosatti expresa una posición deferente cuando sostiene que el magistrado no puede hacer diferencias allí donde el legislador no las realiza, lo que significa implícitamente que si el Congreso hiciera una diferencia en la aplicación del beneficio del 2×1, entonces el juez debería hacerla (esta aclaración de Rosatti anticipaba su futura decisión en casos similares a Muiña, como lo es Batalla, decidido luego de la sanción de la ley “interpretativa”).

 

Rosenkrantz diferencia, por un lado, entre aquellos jueces que, al decidir casos en los que es necesario realizar interpretaciones legales o constitucionales, toman decisiones valorativas para optar entre interpretaciones posibles siguiendo su propia voluntad – su propio sentido de justicia –, o la de actores externos al pleito – “la tribuna” –, por un lado, y, por el otro, aquellos jueces que deciden de acuerdo con lo que dice el derecho, como si aquello que el derecho prescribe surgiera de su texto de un modo evidente y transparente, con un significado inequívoco y unívoco. Como si determinar cuál es el derecho aplicable a un caso fuera una cuestión no sujeta controversia, o al menos como si casi nunca lo fuera. Estos son los casos fáciles a los que se refiere Rosenkrantz, como lo fue, por ejemplo y desde su punto de vista, el caso Muiña.  

 

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El Juez como custodio e intérprete de los valores de la Constitución

 

No creo que el llamado caso Muiña, y los muchos expedientes similares como el del caso Batalla, sean casos fáciles en un sentido interpretativo. Tampoco que los hechos y el derecho –en estos casos muy entrelazados– puedan observarse sin que exista duda alguna sobre cómo caracterizarlos. La distinción entre delitos comunes y crímenes de lesa humanidad, ¿es una distinción de hechos o de derecho? ¿Esos dos tipos de crímenes se corresponden con hechos diferentes? Tampoco creo que sea sencillo o evidente determinar cuáles son las normas aplicables[3]. Para la mayoría del Tribunal en Muiña y para Rosatti y Highton en Batalla, esas normas son el art. 16 de la Constitución Nacional (igualdad ante la ley), el art. 2 del Código Penal (norma más benigna) y el 7 de la ley 24.390 (2×1), mientras que sus críticos, entre quienes se encuentran los jueces disidentes de Muiña y ahora parte de la mayoría en Batalla, Lorenzetti y Maqueda, existen también normas derecho internacional y jurisprudencia de la propia Corte Suprema y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que deben ser tenidos en cuenta, pues de su lectura integrada se desprenden los valores constitucionales que los jueces deben preservar.

 

Es necesario señalar que Rosenkrantz no cree que el derecho tenga un significado totalmente transparente o evidente, y por eso dice que el juez debe limitar sus decisiones valorativas al momento de interpretar la Constitución sometiéndose a las tradiciones interpretativas, lo que significa que las interpretaciones que vienen haciendo los tribunales en materias idénticas o conexas, constriñen su decisión. Quizá sea por eso que resulta llamativa su decisión en el caso Muiña – y luego también en Batalla –, pues la tradición interpretativa de la propia Corte Suprema ha sido bastante clara distinguiendo entre delitos comunes y crímenes de lesa humanidad, y se ha expresado así en los casos Priebke[4], Arancibia Clavel[5], y Simón[6]. Esta es también la postura de Maqueda y Lorenzetti en Muiña y en Batalla, razón por la cual estos jueces no consideran relevante el pronunciamiento del Parlamento respecto de la aplicación del 2×1 en ninguno de los dos casos. Es más, quizá tampoco la hubieran considerado relevante si el Congreso hubiera coincidido con la mayoría en Muiña.

 

Si bien es entendible e incluso muy loable la intención de Rosenkrantz de evitar reconocer a los jueces el inmenso poder que implica que decidan de acuerdo a sus propias valoraciones, o simplemente siguiendo la voluntad de la mayoría o de una minoría con la que coincide, la pregunta es si ese objetivo es realizable por medio del mero reconocimiento de que los jueces poseen la obligación de aplicar el derecho y las prácticas interpretativas, pues no solo resulta ser sumamente complicado identificar el derecho aplicable y su práctica interpretativa, sino que para hacerlo es necesario que realicen valoraciones – personales o no, desinhibidas o constreñidas por los dictados de una teoría interpretativa. Esta operación, además, puede ser más o menos complicada –pero siempre complicada– teniendo en cuenta que la Corte Suprema de Argentina ha sido bastante errática en el establecimiento de tradiciones interpretativas en un espectro amplio de casos, como ha sucedido, por ejemplo, con la constitucionalidad de la tenencia personal para el consumo de estupefacientes.

 

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Sin embargo, ese zig-zag interpretativo no parece estar presente en materia de crímenes de lesa humanidad, lo que haría de los casos Muiña y Batalla, casos relativamente sencillos comparados con muchos otros. No tenemos por qué dudar de la buena fe de jueces del prestigio y la sofisticación de Scalia y Rosenkrantz, pero es posible que sus posturas formalistas oculten inadvertidamente la adopción de decisiones valorativas personales que se trasladan a la interpretación pretendidamente neutral de la ley aplicada. Quizá sostener que el juez decide de acuerdo con el derecho, como si su significado fuera evidente, podría ser tan grave como la de decidir de acuerdo a valoraciones personales o de la tribuna, pues lo haría bajo el supuesto de que no lo está haciendo, lo cual lo torna inadvertidamente irresponsable ante el justiciable por no tener que fundamentar, por ejemplo, el apartamiento de una tradición interpretativa más o menos estable que permite identificar el alcance de los principios y valores expresados en la Constitución.

 

El Juez deferente al poder político

 

El juez Rosatti fijó su posición respecto de lo que los jueces deben hacer al aplicar la Constitución en Muiña. Allí sostuvo que el caso plantea al juzgador un dilema moral consistente en la aplicación de un criterio de benignidad a condenados por delitos de lesa humanidad, y expresa que este dilema debe ser resuelto con “la estricta aplicación de la Constitución y las leyes”. Afirmó que “si el legislador no previó un régimen diferenciado que excluyera la aplicación de la ley penal más benigna a los delitos de lesa humanidad no lo puede hacer ahora el juez, pues de otro modo éste se convertiría en aquel, violentándose el principio constitucional de división de poderes”. Finalmente, el Magistrado sostuvo que “un Estado de Derecho no es aquel que combate a la barbarie apartándose del ordenamiento jurídico, sino respetando los derechos y garantías que han sido establecidos para todos, aun para los condenados por delitos aberrantes. La humanidad contra la cual fueron cometidos estos crímenes exige del Estado de Derecho la necesaria imparcialidad en la aplicación de las leyes referidas a su juzgamiento, pues de lo contrario se correría el riesgo de recorrer el mismo camino de declive moral que se transitó en el pasado”.

 

En suma, Rosatti coincidía con Rosenkrantz en el carácter de “fácil” que tenía el caso Muiña, pues, desde su punto de vista, el legislador no había hecho distinción alguna en la aplicación del 2×1 y el principio constitucional de igualdad ante la ley “obligaba” al juez a no hacerlo. Sin embargo, el juez dejó una puerta entreabierta para su cambio de posición en lo que luego sería el caso Batalla. Si hubiera una decisión del legislador que hiciera la distinción, el juez debería hacerla. El Congreso sancionó una “ley interpretativa” distinguiendo la aplicación del 2×1 a casos de lesa humanidad y Rosatti cambió su posición.

 

Tres bloques de jueces

 

En resumen, si tuviéramos que ordenar las tres posiciones que hoy expresa la Corte en términos de interpretación constitucional, podríamos decir que Maqueda y Lorenzetti creen importante buscar el correcto significado de la Constitución en los principios que ella contiene y en las construcciones interpretativas que la propia Corte realiza, lo cual resuena a un trabajo judicial cercano al defendido por juristas constructivistas como Ronald Dworkin o Carlos Nino.

 

Rosatti, en cambio, asume una posición altamente deferente a la voluntad popular expresada en el parlamento, adoptando una tipología de juez anti-activista y auto-restringido, sometido a lo que el Congreso entienda por Constitución.

 

Uno de los problemas a los que se expone este tipo de juez, sobre todo cuando realiza su tarea de control de constitucionalidad de las leyes, es que somete la interpretación de la Constitución a la voluntad o preferencia de aquel que debe ser controlado: el Congreso. En suma, el juez de Rosatti, con su extrema deferencia al legislador, debilita su rol de límite y contención del poder político.

 

Finalmente, Rosenkrantz y su formalismo, se pronuncia por un tipo de juez que tome distancia tanto de la voluntad popular –expresada en el parlamento o en la sociedad civil–, como así también de un tipo de juez que indague en los principios y valores constitucionales, al que algunos juristas llaman críticamente “interpretativista” y que consideran esconde la aplicación de los valores propios del intérprete.

 

La postura del juez árbitro que defiende Rosenkrantz asume que el derecho, y más precisamente el derecho constitucional, es tan fácil de aplicar y su significado es tan evidente, como las sencillas reglas del fútbol. No coincido. Si fuera así, tendríamos en nuestras bibliotecas tantos libros sobre derecho como publicaciones analizando, comentando e interpretando las normas de ese deporte. No es así. Quizá porque la analogía es defectuosa. Es posible que en fútbol la mayoría sean casos fáciles. En derecho sucede lo inverso.

 

El Juez y la sociedad civil

 

Casi contemporáneamente con la entrevista a Rosenkrantz, apareció en un periódico mexicano un artículo firmado por el Juez Arturo Zaldívar, miembro de la Suprema Corte de México[7]. Pocos meses después del triunfo electoral de Andrés Manuel López Obrador para acceder a la Presidencia de la Nación, el pasado 1ro de julio, y a escasas semanas de su asunción, el Magistrado decía en esa nota que los jueces “debemos escuchar el clamor social que demanda poner fin a las desigualdades que tanto lastiman a este país. La batalla por los derechos debe ser hoy, ante todo, una lucha por el abatimiento de la pobreza. Ha llegado el momento de dar un giro hacia la protección de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales. Los jueces podemos y debemos, con nuestras sentencias, propiciar los cambios estructurales necesarios para tener una sociedad más justa e igualitaria. Los ojos de la sociedad están puestos en nosotros; es el momento de aprovechar la coyuntura y conquistar, de una vez por todas, la confianza de las mexicanas y los mexicanos en sus jueces”.

 

Estas líneas hicieron a Zaldívar acreedor de algunas críticas por parte de aquellos que, como Rosenkrantz, objetan que los jueces decidan cuál es significado de la Constitución mirando a la tribuna. Aun cuando no creo que esa haya sido la intención del juez mexicano, las declaraciones de estos dos magistrados latinoamericanos nos ofrecen un interesante contrapunto para reflexionar sobre, parafraseando al juez argentino, “tipos de jueces” o, lo que es equivalente, teorías acerca de la interpretación constitucional.

 

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Rosenkrantz reduce esos tipos y esas teorías a dos, al menos en la esquemática respuesta le dio al periodista. Sin duda es consciente de que hay matices y más teorías en cuestión, pero su esquemática respuesta ofrece un marco interesante para el debate. La primera de esas tesis, aquella que critica, es caracterizada como la visión que cree que el juez debe decidir de acuerdo con sus propias preferencias, algunos podrían asociarla a una especie de decisionismo. Si el derecho se expresa en lenguaje natural, si este lenguaje se plasma en el texto de la Constitución, si ese texto ofrece diferentes significados posibles y si la opción por uno de ellos requiere que el intérprete recurra a sus propias preferencias, entonces el decisionismo nos entrega a todos a la mera voluntad y valores morales abrazados personalmente por el juez.

 

Aquí Rosenkrantz encuentra en Rosatti a un aliado. Ambos rechazan al juez comúnmente llamado “activista”. Ambos jueces parecen confrontar con la máxima habitual que reza que “la Constitución es lo que los jueces dicen que es” y que se asocia con el realismo jurídico surgido a principios del siglo XX en los Estados Unidos. Esta perspectiva suponía, por lo tanto, que los mejores abogados no eran los que podían argumentar mejor un caso, sino aquellos que podían anticipar con mayor precisión cómo iba a decidir el juez de cada causa en particular.

 

La reducción del derecho al ejercicio de poder desnudo por parte de los intérpretes judiciales, implica, usando las palabras de Owen Fiss, la muerte del derecho, o como rezaba el nombre de una gran revista jurídica de los años ‘90 en Argentina: “No hay derecho”, solo ejercicio de poder. Se entiende, pues, el rechazo de los jueces Rosenkrantz y Rosatti a esta postura: ambos sí creen que hay un derecho aplicable cuyo significado, a veces elusivo, nunca puede responder a las valoraciones del intérprete.

 

En la caracterización de ese primer tipo de juez, sin embargo, Rosenkrantz incluye y mixtura, creo que injustamente, otra tesis diferente: aquella que considera que al momento de tener que optar entre interpretaciones constitucionales o legales posibles, el juez, en lugar de recurrir a sus propias valoraciones, lo hace en base a las preferencias de la gente, o de las mayorías, posición que sí parece tomar Rosatti, de modo que en este punto los caminos de ambos jueces se bifurcan.

 

Si bien es comprensible que desde la perspectiva de Rosenkrantz ambas tesis sean rechazables, no es lo mismo decir que el juez debe fundar sus decisiones interpretativas en sus propias preferencias, que sostener que debe hacerlo en base a las preferencias de la gente, que entiendo es a lo que se refiere cuando se refiere a “la tribuna”. También es posible que aquello que llama “tribuna” no se refiera a las preferencias del pueblo aplicadas al proceso interpretativo, sino más bien a una especie de decisionismo colectivo, carente del elemento democrático, emparentando a este juez reflejo de la voluntad de un grupo con aquel que decide de acuerdo a sus propias preferencias. Así, en este último caso, la actividad judicial se asociaría con dos versiones de ejercicio de poder desnudo, casi equivalente a actos de fuerza.

 

Sin embargo, si la noción de “tribuna” se vincula con procesos democráticos o a la actividad de movimientos sociales – tales como el movimiento de derechos civiles en los Estados Unidos de los ’60 o el movimiento por la igualdad de género en muchos países en la actualidad–, entonces esta tesis es diferente a la decisionista o a la realista, llevando a algunos a enmarcarla bajo el denominado constitucionalismo popular. Uno podría preguntarse si la visión del juez que defiende Rosatti no se encuentra ligada a esta posición. Esta perspectiva teórica considera que, dado que la interpretación constitucional requiere de la toma de decisiones valorativas, es mejor fundar esa interpretación en las decisiones que se tomen en el ámbito de la democracia que en el recoleto y elitista ámbito de los despachos judiciales. Por aquí va la postura de Rosatti tanto en Muiña como en Batalla.

 

Son muchas las críticas que surgen respecto de esta visión acerca de la interpretación, pero podríamos señalar básicamente una: que si la Constitución es el instrumento que la misma sociedad se da para contener y limitar el poder de las mayorías – que nunca pueden violar derechos constitucionales, por ejemplo –, entonces no deberíamos delegar en esas mayorías el poder de determinar el significado de la Constitución. Hacerlo implicaría darle al controlado el poder de controlarse, con lo que la propia Constitución se diluiría entre los dedos.

 

Hay, sin embargo, versiones atenuadas de esta tesis, como por ejemplo aquella que sostendría que esas lecturas constitucionales que hace el pueblo, deberían ser consideradas seriamente por los jueces al momento de realizar una interpretación constitucional, que no parece ser la postura de Rosatti, a juzgar por su voto en el caso Muiña. Su deferencia al poder político es casi total. En cualquier caso, el primer tipo de juez presentado por Rosenkrantz, el decisionista, debería en verdad desdoblarse en dos, aunque es cierto que, desde su perspectiva, ambos tipos de jueces – el decisionista y el populista o popular– deciden los casos constitucionales, según Rosenkrantz, a expensas de la aplicación de la ley, manipulándola para hacerle decir lo que en realidad él o la mayoría parlamentaria desean que diga o, en verdad, desea decidir más allá de lo que diga.

 

Si hay algo claro, es que ni el caso Muiña ni el caso Batalla son casos fáciles. Batalla parece haber retomado la senda abandonada en el fallo de 2017, pero como las razones importan, no creo que sea posible afirmar esto, pues los votos de Rosatti y Highton, a diferencia de Lorenzetti y Maqueda, no se fundan en la continuidad de una práctica constitucional, sino en la expresión de una voluntad mayoritaria del Congreso puesta de manifiesto en la ley interpretativa. Esta justificación es tan deferente hacia el Congreso que coloca el contenido de nuestra Constitución a merced de las mayorías políticas coyunturales. Si el Congreso no hubiera tomado esa decisión o si esa decisión hubiera ido en dirección opuesta, Rosatti y Highton hubieran decidido como lo hicieron en Muiña. Batalla es solo el comienzo una nueva etapa en la Corte: aquella en la que tres visiones radicalmente diferentes sobre el significado de nuestra constitución y el rol de los jueces entrarán en disputa.

 

[1] El nombre del caso es Bignone Reynaldo Benito Antonio y otros s/ recurso extraordinario.

[2] Diario La Nación, Buenos Aires, 11 de Noviembre de 2018, ver https://www.lanacion.com.ar/2190572-carlos-rosenkrantz-el-tema-del-impuesto-a-las-ganancias-no-es-la-consagracion

[3] Saba, Roberto, “Corte Suprema y los derechos humanos como ideales sociales. A propósito del Caso Bignone”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, Editorial Thomson Reuters La Ley, Año 7, Número 6, Julio 2017, pp. 68-93.

[4] Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, Priebke, Erich s/ solicitud de extradición / causa n° 16063/94, 1994.

[5] Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros -causa n° 259, 2004.

[6] Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad, etc., causa 17.768, 2005.

[7] Zaldívar, Arturo, “La Suprema Corte ante el mensaje de las urnas”, en http://www.milenio.com/opinion/arturo-zaldivar/los-derechos-hoy/la-suprema-corte-ante-el-mensaje-de-las-urnas


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